Comentário ao Acórdão STA 9/10/2020, Processo 088/20.8BALSB

 

No presente acórdão vamos analisar pormenorizadamente os dois pedidos do autor: i) a não aplicação da norma da norma para ele e para as pessoas que venham a estar reunida com ele; ii) Da Inconstitucionalidade das normas e da não aplicação das mesmas ao autor e àqueles que consigo venham a reunir. Analisaremos, também, as alegações da Presidência do Conselho de Ministros, doravante PCM.

O conselho de ministros vem intentar uma ação no Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, do ETAF, e dos artigos 109.º e ss. do CPTA, contra-alega a PCM pela falta de jurisdição dos Tribunais Administrativos e Fiscais, vide artigo 73.º/, n.º 2 CPTA conjugado com a CRP. Nesta situação o autor solicita a não aplicação da norma a si e ao grupo de pessoas que consigo venham a reunir. Nesta senda, refere o Professor Mário Aroso de Alemeida, nos termos do artigo 13º CPTA, relativamente ao âmbito de jurisdição administrativa e à competência dentro do próprio âmbito de jurisdição são de conhecimento oficioso, ou seja, compete ao juiz certificar-se do preenchimento de todos os pressupostos processuais no primeiro momento que contacta com o processo em análise. O juiz deve adotar uma postura diligente e analisar em primeiro lugar a competência do tribunal em causa para o caso concreto. Na eventualidade de verificar a incompetência daquele tribunal o juiz encontra-se impossibilitado de apreciar os restantes prossupostos processuais, incluindo o mérito da causa. In casu, apesar de se considerar que existe erro na formulação do pedido, reconhece que o objeto do processo em causa trata de criar limites a direitos, liberdades e garantias de “natureza pessoal e de aplicação imediata”. Logo, não procede tal argumento, pelo que o tribunal e reconhece a sua jurisdição.

No que toca à ilegitimidade passiva da PCM, parte do mesmo princípio da legitimidade ativa, nos termos do artigo 9/.º, n.º 1º CPTA, isto é, à semelhança do que acontece na legitimidade ativa, na legitimidade passiva também é necessário a relação material controvertida. Este critério apresenta caráter residual uma vez que esta estrutura já não diz respeito aos processos administrativos. Neste sentido nos processos administrativos, de acordo com o artigo 10/n.º 1CPTA, o critério da pré-existência de uma relação jurídica é excluído, assim “quando for o caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do Autor”. Como seria de esperar para além das entidades privadas as entidades públicas também podem ser demandadas, nos termos do artigo 10.º/.º 2 CPTA. Regra geral, a pessoa demandada é a pessoa coletiva de direito público e não ao órgão que dela faça parte, todavia, sempre que é demandado um órgão integrado num ministério ou numa secretaria regional, considera-se regularmente demandada a pessoa coletiva (vide n.ºs 4 e 5 do artigo 10.º CPTA). No caso sub judice, o autor, devia ter demandado a pessoa coletiva, ou seja, o Conselho de Ministros e não o órgão Presidência do Conselho de Ministros como fez. Todavia, como o órgão pertence à pessoa coletiva não suscita ilegitimidade passiva. Atendendo, ao exposto, e à luz dos princípios da economia processual e celeridade e por se tratar de um processo urgente o juiz considera-se regulamente demandada a pessoa coletiva de direito público. Assim, face ao exposto não procede o argumento a ilegitimidade passiva da Presidência do Conselho de Ministros.

No caso em apreço, alega a PCM que o autor pretendia uma obter um resultado de uma ação de impugnatória da ação, todavia, segundo o conselho de ministros requerido, resulta da presente ação um condenatório. Perante esta linha argumentativa, o tribunal vem alega declarar que o argumento da PCM também não, uma vez que no projeto do CPTA, o legislador, à luz do disposto do artigo 20.º n.º5 da CRP, pretendia consagrar direitos, liberdades e garantias; o legislador criou um meio processual com elasticidade suficiente para admitir decisões de mérito quanto aos direitos alegadamente lesados. Conquanto, o tribunal admite que o autor recorreu a um meio processual próprio e que, de outra maneira, seguindo a argumentação da PCM levaria a uma ação de impugnação cuja dilação no tempo da “resposta” seria substancialmente superior à presente ação, só sendo possível assegurar a proteção dos DLG com uma providência cautelar, no entanto, isso poderia levar a um excesso, ou défice, de tutela.

No que à incompetência do STA para condenar o Conselho de Ministros a ordenar às forças policiais de não impedirem o autor de exercer o seu direito de liberdade de reunião, fazemos das palavras do Supremo Tribunal de Justiça, que vem clarificar que estaria perante uma cumulação de pedidos, dos quais, sendo competente para julgar um deles, é competente para julgar todos os outros.

As normas impugnadas surgem como resultado de uma cadeia de habilitação legal (Lei de vigilância de saúde pública, que resulta da Lei da saúde, prevista nos termos do  artigo 165.º, n.º1 da CRP). Por isso reconhecem densidade normativa para fundar estas decisões e qualquer questão destas deve ser analisada à luz do contexto de emergência e a distipificação das formas administrativas, o membro do Governo responsável pela área da saúde pode tomar medidas de exceção indispensáveis em caso de emergência em saúde pública, incluindo a restrição, a suspensão ou o encerramento de atividades ou a separação de pessoas que não estejam doentes, meios de transporte ou mercadorias, que tenham sido expostos, de forma a evitar a eventual disseminação da infeção ou contaminação. Existe, portanto, uma autorização legal parlamentar legal expressa para a adoção, por via administrativa (incluindo regulamentar), da medida de “separação de pessoas de forma a evitar a disseminação da doença”.

De facto, estas medidas surgiram num contexto de exceção, de Estado de Emergência, todavia, importa discernir sobre o procedimento até à declaração de o mencionado Estado de Emergência. Compete, nos termos da Constituição, ao Presidente da República declarar Estado de Emergência, após ouvir o Governo e do seu parecer, e votado na Assembleia da República. O decreto presencial assume a forma de decreto com uma força normativa equivalente à lei e, neste decreto, estabelecem-se as medidas em vigor e o elenco de direitos que podem ser suspensos e em que termos opera essa suspensão. Depois, esse decreto irá ser executado por atos de Governo (predominantemente) através de atos legislativos e de atos de natureza regulamentar. Apesar de estarmos envolvidos numa conjuntura atípica com a suspensão de alguns direitos, liberdades e garantias, deve haver uma medida que assegure a razoabilidade das normas emitidas, chamando-se à colação o Princípio da Proporcionalidade. No caso em concreto, a lei que legitima a criar as restrições em análise não surge no âmbito da regulamentação de um Estado de Emergência e, consequentemente, não respeitou o processo de declaração de Estado de Emergência e todo o escrutínio a que está sujeito. Ademais, é bastante dúbia a argumentação de que existe uma cadeia legitimadora de atos regulamentares como veremos adiante.

Vejamos duas das críticas que podem ser tecidas ao acórdão em análise – em primeiro lugar, a: cadeia de habilitação que não respeita o processo de restrição de DLG que é sujeito o decretamento de estado de emergência, em segundo lugar, a regulamentação de restrições de DLG, fora da declaração de um Estado de Emergência à luz do Principio da Proporcionalidade, e que o tribunal afirma estar preenchido com uma fundamentação parca, e a nosso ver, insatisfatória. É neste juízo de proporcionalidade que nos debruçaremos em primeiro lugar, quanto à necessidade- é, inegável que necessário esta limitação é necessária para conter a propagação do vírus SARS-Cov-2, conquanto- o critério da necessidade tem de ser analisado na sua dimensão territorial, isto é, dada a dimensão do território português e as suas particularidades é necessário- atender às necessidades de cada local em concreto-, também o âmbito temporal, isto é a restrição deve corresponder ao tempo estritamente necessário para a concretização dos objetivos definidos devendo sempre permanecer esta característica de “provisório” (apesar de ser possível a sua renovação,) espacial e pessoal. Seguimos para o juízo de adequadação e é neste momento que as restrições parecem não ser admitidas. Vejamos, que dependendo das condições, parecem haverá meios mais idóneos que este para prosseguir o fim da norma relembre-se a contenção da propagação de um vírus altamente transmissível. É, neste segundo teste da proporcionalidade que parecem surgir medidas tão ou mais idóneas para atingir um resultado semelhante. Este teste implica a adoção de medidas que cumprem os objetivos propostos mas que apresentam menor restrição aos direitos e interesses em causa. E que podia ser obtido, por exemplo, alcançado ou pela exigência de testagem ou da adoção de devidas distâncias de segurança e utilização de equipamentos de proteção individual. Mas mesmo que admitíssemos que o teste da adequação se encontra preenchido, e chegados) à proporcionalidade em sentido estrito- este último teste, assume especial importância em situações de exceção, uma vez que avalia se as medidas consideradas adequadas e necessárias não ultrapassam a barreira das excessivamente intrusivas dos direitos dos particulares. Deste critério, veja-se que estas medidas podem originar consequências económicas e restringir direitos, parece-nos que a ponderação da medida adotada é de facto a mais gravosa e com maiores implicações, o que, contra a corrente da jurisprudência, consideramos não estar ultrapassado o juízo de proporcionalidade, numa posição de certa “histeria”. Pelos tribunais que têm vindo a fundamentar toda e qualquer restrição com fundamento na proteção da Saúde Pública,

Refere, aliás, a Professora Carla Amado Gomes, que a proibição em curso parece não encontrar proteção da sua legitimidade no DL n.º 10-A/2020, artigos 12.º e 13.º, nem tão pouco no artigo 199.º, al.g) CRP, uma vez que corresponde à prática dos atos e à adoção de todas as medidas que se consideradas necessárias “no exercício da função administrativa destinada à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades coletivas, não contém, dada a sua generalidade, título legitimador de competência a uma tal restrição”. Por outro lado, esta posição pode ser reforçada pela ausência de tais medidas na atual Lei de Bases da Saúde publicada em anexo à referida lei uma previsão correspondente (artigo 34.º/n.º 3 da atual Lei de Bases). Neste sentido, assim como refere o n.º 3 do preceito referido “exige-se que as medidas adotadas nos números anteriores devem ser aplicadas com critérios de proporcionalidade que respeitem os direitos, liberdades e garantias fundamentos nos termos da CRP e da Lei”, ou seja, não é possível encontrar atribuição de legitimidade para a criação de restrições de índole de Direito, Liberdades e Garantias. Atualmente o princípio da proporcionalidade deixou de apresentar uma ”dimensão meramente negativa ou de defesa, por intermédio, apresenta o dever de satisfação dos interessados e direitos de cada um com os interesses dos demais, (…) justificando-se, assim, a imputação a este princípio de um inequívoco sentido positivo”. Este corolário do Estado de Direito Democrático apresenta especial importância em períodos como este tempo atípico que presenciamos. O princípio da proporcionalidade, reveste assim, um mecanismo de análise e permite o escrutínio da legitimidade e da proporcionalidade das opções normativas que implicam restrições de direitos, liberdades e garantias. Nos casos de defesa de interesses públicos, como a situação do COVID-19, que obrigada a defesa da saúde pública, “o princípio da proporcionalidade assume-se como um critério que assegura a permanência dos critérios basilares de Direito no confronto entre aqueles interesses e as posições jurídicas por eles afetadas”. Face ao exposto admitimos que as restrições em causa são desproporcionada, ultrapassando a medida de um equilíbrio razoável ou estrito, considerando o tipo e intensidade dos bens afetados, assim como a s exigências do interesse público.

Ainda no que toca à cadeia de habilitação, relativamente às famigeradas Leis de Bases da Saúde ou da nos termos dos seus artigos 8/6º  e 19.º, é limitado ao conselho de ministros a competência para declaração de situações de calamidade (como a presente situação) e definição de medidas de restrições a direitos, liberdade e garantias. Neste seguimento, importa referir o artigo 8.º/n.º 6, segundo o qual compete ao Ministro da Administração Interna declarar situações de contingência a nível nacional ou circunscrito a uma parte do território.

Concluindo, face ao que foi exposto e conforme resulta do artigo 165.º/n.º1 CRP, cabe à AR emanar normas referentes à restrição de direitos, liberdades e garantias ora neste caso em análise, verificamos que a decisão de restrição de circulação entre concelhos foi realizada com base em regulamentos administrativos que não revestem caráter de Lei. A própria argumentação do conselho de ministros e do Supremo Tribunal Administrativo não evidencia credibilidade à luz da Constituição da República Portuguesa. Neste sentido, recorrendo, às palavras da professora Carla Amado Gomes, “o entendimento maioritário que obteve vencimento mostra-se sustentado na denominada «cadeia de legitimidade legal «”, esta legitimidade no seu topo encontra uma lei parlamentar. O voto vencido diz que o entendimento do STA encontra fundamento numa lei parlamentar mas que efetivamente isto é pobre e dúbio à luz da CRP.

Bibliografia: 

ALMEIDA, Mário Aroso de; Manual de processo Administrativo, 3ª Edição, Almedina, 2017,

ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa

GOMES, Carla Amado; PEDRO, Ricardo; Direito Administrativo de necessidade e de exceção,  1ª Edição, AAFDL, 2020; 

Beatriz Martins Ferreira (Nº58084)