Comentário ao Acórdão STA de 10/09/2020, Processo nº 088/20.8BALSB

 

1-     Exposição do problema

O presente acórdão trata de uma decisão no âmbito de um processo de intimação para a proteção direitos liberdades e garantias em época de pandemia em todo o Mundo. No caso em apreço, um particular intentou uma ação através desde processo urgente, previsto nos art 109º a 111º CPTA contra a Presidência do Conselho de Ministros em que alegava que algumas das normas constantes da Resolução do Conselho de Ministros nº 55ºA/2020 seriam inconstitucionais por violarem princípios fundamentais dos cidadãos, nomeadamente o direito à reunião, consubstanciado na possibilidade participar em reuniões de amigos e família, jantares, tertúlias ou piqueniques.

Contudo, não foi requerida a declaração de inconstitucionalidade da norma com força obrigatória geral mas apenas com efeitos circunscritos ao autor, pelo que uma das problemáticas se enquadra no âmbito das competências da jurisdição administrativa para este efeito.

Cabe analisar com maior pormenor e incidência os dois primeiros pontos do sumário do acórdão em questão, relativos aos argumentos processuais do Conselho de Ministros, nomeadamente no que diz respeito à legitimidade das partes e competência do Tribunal para analisar a questão substantiva em causa, bem como a impropriedade do meio processual.

2-     Intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias

No âmbito contencioso administrativo, existem modalidades de processos urgentes, regulados nos artigos 97.º e seguintes do CPTA: o contencioso eleitoral e pré-contratual, a intimação para prestação de informações, consulta de documentos e passagem de certidões e a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias. Os artigos 109.º a 111.º CPTA instituem uma das modalidades de processo urgente, nomeadamente a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias

No Anteprojeto do CPTA já constava uma via processual especial de defesa de direitos, liberdades e garantias pessoais. O nº 1 do artigo 114º dispunha que “quando a providência se destinar à protecção de direitos, liberdades e garantias pessoais que, de outro modo, não possam exercer-se em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência na adopção de medidas cautelares, pode o interessado pedir a decretação provisória da providência”. Já o n.º 3 previa que “analisada a petição, o juiz ou relator, se reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia pessoal invocada, ou outra situação de especial urgência, poderá, no prazo de 48 horas, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato, sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência requerida ou a que julgue mais adequada”.

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é hoje um meio processual autónomo e não uma modalidade urgente de tutela cautelar, sendo que o legislador optou por alargar o âmbito de intervenção deste processo a todos os direitos, liberdades e garantias, abarcando os direitos, liberdades e garantias pessoais, os de participação política e os dos trabalhadores.

É utilizado este processo urgente por parte dos particulares quando esteja em causa a lesão (ou a ameaça de lesão) de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, que carece de proteção através de uma urgente tomada de posição sobre uma questão de fundo, não sendo possível recorrer em tempo útil à tutela administrativa comum. Corresponde assim a um meio que permite aos particulares a defesa dos seus direitos fundamentais através de impugnação decisões da Administração, possibilidade essa que é conferida pela Constituição no art 268º/5.

Só é legítimo recorrer a este procedimento quando não for possível ou suficiente o recurso a providência cautelar. O condicionamento da utilização do processo urgente de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias decorre do art. 20º/5 CRP.

O processo de intimação pode ser convolado num processo cautelar, caso não se verifique o pressuposto do art. 109º/1. O juiz pode considerar que existe o risco de lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade ou garantia, mas, no entanto, poderá considerar que é suficiente o decretamento provisório de providência cautelar. Neste caso, é fixado prazo para o autor substituir a petição, para o efeito de requerer a adoção de providência cautelar (art 110º - A CPTA).

 

3-     Fundamentos da Presidência do CM

A Presidência do Conselho de Ministros alegou a falta de jurisdição dos Tribunais Administrativos e Fiscais, defendendo que seria competente o Tribunal Constitucional, por estar em causa a declaração de inconstitucionalidade de normas, não sendo abrangida pela jurisdição administrativa segundo o ETAF e tendo também como fundamento o art 73º/2 CPTA. Segundo a Requerida, em causa estava a inconstitucionalidade de uma norma com efeitos pessoais (e não gerais) fundamentada pelo art 73º/2, que através de uma interpretação conforme a Constituição desta norma não permite tal pedido. Além do mais, é referida também a violação da reserva de jurisdição constitucional.

Alegou ainda a sua ilegitimidade passiva tendo como fundamento que o autor da Resolução é o Conselho de Ministros e, como a Presidência sequer integra o órgão Governo, deveria ser absolvida da instância.

A Requerida considera ainda que o particular não podia lançar mão da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias com o intuito de obter o resultado que pretendia uma vez que este processo não poderia ser usado como meio impugnatório.

 

4-     Análise da posição do Supremo Tribunal de Justiça e explicitação dos problemas

 

4.1- Alegada falta de competência do STA

Quanto à questão relacionada com a jurisdição do Supremo suscitada pela parte Requerida, é de frisar que no, âmbito deste processo, apenas se discute a pretensão do autor de não lhe ser aplicável a medida de proibição de ajuntamentos de mais de 10 ou 20 pessoas em espaço público, sendo que não está em causa a inconstitucionalidade da norma com força obrigatória geral (em relação a todos os seus destinatários).

A exceção invocada por parte da Presidência, correspondente à interpretação do art 73º/2 com base na Constituição, não é unânime na doutrina e, portanto, não se apresenta como um argumento de caráter seguro e pujante para invocar a incompetência do Tribunal em questão.

Cumpre, primeiramente, definir que se fala da possível aplicação do art 73º/2 uma vez que estamos perante um ato regulamentar do Governo que apresenta a forma de resolução e que se entende a ilegalidade de que fala o art 73º como uma ilegalidade em sentido amplo, abrangendo também a desaplicação com fundamento em inconstitucionalidade.

A declaração com força obrigatória geral só pode ser pedida pelos particulares interessados depois de a norma ter sido desaplicada em três casos concretos, sendo que estes três casos de desaplicação tanto podem referir-se a processos de impugnação de normas em casos concretos como a processos de impugnação de atos em que tenha havido desaplicação da normas aplicadas pelo ato, requisito que no entanto não é exigido se o pedido for feito pelo Ministério Público oficiosamente ou a requerimento das entidades legitimadas para a acção popular. A declaração de ilegalidade também pode ter lugar quando se trate de norma jurídica imediatamente exequível embora, nessa hipótese, ela produza efeitos apenas no caso concreto.

Ora, o problema surge em saber o que são normas imediatamente operantes, conceito que é necessário delimitar para compreender o âmbito de aplicação do art 73º/2. O entendimento geral corresponde ao que defende que estas são normas que não dependem de um ato administrativo ou jurisdicional para produzirem os seus efeitos, sendo por isso independentes e projetam-se na esfera jurídica dos particulares de modo imediato.

Se uma norma conferir a um determinado órgão administrativo uma margem de livre decisão, seja por via de conceitos indeterminados ou da concessão de poderes discricionários, não podemos estar perante uma norma produtora de efeitos imediatos. Precisamente porque o efeito imediato não se verifica enquanto a Administração não concretizar essa lesão através do acto administrativo. Até lá, esses efeitos podem, ou não, acontecer.

Neste caso, a norma que proíbe o ajuntamento de mais de 20 pessoas no mesmo espaço é uma norma que vai incidir diretamente na esfera dos particulares, nomeadamente daqueles que pretendiam exercer os seus direitos de reunião e para isso necessitavam de se juntar com mais pessoas do que as permitidas, estando preenchido o requisito operante do art 73º/2.

Seguindo esta interpretação, o Requerente enquadra-se neste grupo de pessoas afetadas diretamente pela norma em questão, pelo que o art 73º/2 pode ser aplicável ao caso e conceder-lhe os poderes que o requerente alega ter (no caso, o poder de intentar ações que lesem os seus direitos e pedir a desaplicação da norma ao caso concreto com base na sua ilegalidade).

Não significa isto que o autor tenha razão na sua pretensão, apenas tem como significado que pode fazê-la através dos mecanismos que eventualmente utilizou.

 

Contudo, uma outra parte significante na doutrina opta pela posição desfavorável à constitucionalidade desta norma, defendendo que esta põe em causa o princípio da igualdade na aplicação da lei. É o caso do Professor Vasco Pereira da Silva.

O Professor aponta, desde logo, um argumento lógico onde uma norma ou e ilegal ou não o é, sendo que se padecer de um vicio tão grave como a ilegalidade, não há razão para continuar a permanecer na ordem jurídica e a aplicar-se a outros destinatários e outras situações da vida.

 

Está assim criado um fosso desigual na aplicação da lei entre cidadãos, o que traz à nossa ordem jurídica uma diminuição da segurança e da tutela das expetativas dos particulares, culminando assim na diminuição da coerência do ordenamento pondo em causa o princípio do Estado de Direito patente no art 2º CRP.

 

Deste modo, e seguindo esta posição, seria dada razão à Requerida no que concerne à inconstitucionalidade da norma.

 

Tomando posição acerca do problema, vejo com igual preocupação para a manutenção da unidade do nosso sistema a existência de normas que incitam a desigualdade de aplicação da lei, sendo que deveria ser ponderada a utilidade prática da mesma e a existência de uma solução que não permitisse a continuidade de normas que, aos olhos do tribunal, padecem de um vício como a ilegalidade, mesmo que apenas tendo sida considerada num caso concreto. Até porque, e tomando como exemplo este caso, a considerar que a norma seria inconstitucional por violar o direito de reunião deste individuo, seria difícil de defender que não existiriam outros tantos na mesma posição e a reclamar o mesmo direito individual e concreto.

     No entanto, a ser considerada constitucional, não se afigura razão à Requerida quando refere que estamos perante uma violação da reserva de jurisdição do Tribunal Constitucional porque, no caso, aquilo que foi pedido remeteu-se apenas a uma desaplicação da norma no caso concreto, não tendo como objetivo que os tribunais administrativos se pronunciassem acerca da inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma, sendo que aí sim já se estaria a interferir no âmbito das competências do Tribunal Constitucional. Tratou-se apenas do controlo de uma lesão a um direito, liberdade e garantia de natureza pessoal decorrente dos efeitos projetados por uma norma imediatamente operativa.

     Ainda em relação à competência do tribunal, foi alegada a incompetência hierárquica do Supremo Tribunal Administrativo para apreciar o segundo pedido de condenação da Presidência do Conselho de Ministros que diz respeito ao não impedimento pelas forças policiais do exercício dos seus direitos fundamentais. Ora, tem razão aqui o tribunal quando refere a “inutilidade do pedido” uma vez que este estaria dependente do primeiro e este havia sido analisado à exaustão pelo órgão competente.

 

 

4.2- Alegada ilegitimidade da recorrida (Presidência do Conselho de Ministros)

 

No que respeita à alegação de falta de legitimidade passiva por parte da Presidência do Conselho de Ministros, o fundamento baseou-se no facto do Autor da Resolução em causa ser o Conselho de Ministros e não a Presidência, bem assim como o facto desta última nem sequer ser um órgão do Governo, pelo que não tinha como ter legitimidade passiva na ação em análise.

A legitimidade é um pressuposto processual relativo às partes, assim como a personalidade e capacidade judiciária por exemplo, que carece de estar verificado para que o tribunal se possa pronunciar sobre o mérito da questão. Esta divide-se em legitimidade ativa e legitimidade passiva.

A legitimidade ativa, como regra geral, consta do art 9º CPTA e está preenchida se o autor alegar ser parte na relação material controvertida, não necessitando de o ser realmente, sendo que isso vai ser aferido mais adiante no processo. Contudo, a legitimidade passiva não se esgota este artigo base uma vez que este tem aplicabilidade meramente residual, existindo imensas regras especiais ao longo do CPTA referentes a este pressuposto. A existência de um conjunto de regimes especiais em matéria de legitimidade ativa decorre da circunstância que este pressuposto processual não se reporta, em abstrato, à pessoa do autor ou do demandado – é um pressuposto cujo preenchimento se afere em função da concreta relação que (alegadamente) se estabelece entre essas pessoas e uma ação com um objeto determinado. Uma dessas normas especiais é o art 73º. No nosso caso seria de aplicar o art 73º/2 para conferir a legitimidade por parte do requerente que se verifica uma vez que este se considera lesado pela norma regulamentar em causa.

A legitimidade passiva é aferida através do art 10º CPTA, sendo que este pressupõe que “cada ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor”. Ora, o que releva aqui, para aferir a legitimidade das partes, não é a pessoa das partes em abstrato e na relação em si e mas sim as partes na relação material controvertida como apresentada pelo autor, podendo não existir identidade entre a relação real e a relação nos termos em que o autor a apresenta. Porém, isso é aferido em termos substantivos e não processuais.

O art 10º/2 apresenta uma exceção quando estão em causa Ministérios e Secretarias Regionais. Embora o artigo só faça referencia e estas duas entidades, entende o professor Mário Aroso de Almeida que podem incluir-se outras realidades como o Conselho de Ministros, a Presidência de Conselho de Ministros. O professor Vasco Pereira da Silva defende a relevância desta norma pelo facto da complexidade da organização administrativa e da natureza multifacetada das modernas relações administrativas multilaterais, que faz com que o Estado não possa ser um sujeito único de imputação de condutas.

Neste caso, o requerente pretendeu impugnar a legalidade de uma resolução do Conselho de Ministros, sendo que por aí se compreende que para efeitos do art 10º/1 a parte passiva seria o autor da resolução e não a Presidência do Conselho de Ministros, sendo esta uma área governativa central que tem por missão prestar apoio ao Conselho de Ministros, ao Primeiro-Ministro e aos demais membros do Governo.

Ora, a visão do Tribunal consistiu em dar razão de modo parcial à requerida. Na verdade, não restam dúvidas de que o autor seria de facto o Conselho de Ministros nos termos do art 10ºCPTA e que por isso, num processo comum, haveria absolvição da instância da Presidência no caso em causa. Contudo, alega o tribunal que, estando no âmbito de processos urgentes, pelo que é necessário ter em conta na análise do caso as especificidades deste tipo de procedimento bem como dos poderes do juiz que se exigem quando estão em causa ações de intimação de direitos, liberdades e garantias.

Segundo os artigos 110º e 110ºA CPTA, os poderes do juiz são reforçados neste tipo de processos, o que se compreende porque para alem de ser um processo urgente, em que é necessário existir uma tomada de decisão célere de modo a não pôr em causa a tutela administrativa e o efeito útil da decisão assim como os direitos dos particulares passíveis de ser lesados sem essa decisão, estão em causa direitos essenciais dos cidadãos com assento constitucional, como é o caso do direito à reunião que foi invocado no caso concreto mas também outros que o poderiam ter sido, tais como o direito à família e possivelmente à circulação. Ora, o juiz deve fazer o que está ao seu alcance para que as questões substantivas sejam apreciadas o mais brevemente possível de modo a causar o menor dano possível na esfera do autor.

Contudo, apesar de o Tribunal ter dado razão à Requerente e ter considerado que, em casos que não se afigurassem urgentes, a legitimidade passiva seria do próprio Conselho, existe na doutrina um entendimento de que a Presidência também poderia ter legitimidade passiva nestes casos embora não faça parte do Governo de modo direto. Atendendo à função que esta entidade prossegue, bem como o auxílio que dá ao órgão, não deve ser desconsiderado o seu papel e invocar a Lei Orgânica para lhe retirar poderes que, tendo em conta a materialidade subjacente, são seus por direito. Deste modo, o argumento por parte da Requerida mostra-se frágil e pode ser refutado por diversas maneiras.

4.3   -Alegada impropriedade do meio processual

Defende a Presidência que este meio processual, intimação para defesa dos direitos, liberdades e garantias, apenas pode ter como resultado uma sentença condenatória da Administração e não pode ser usado como meio para impugnar normas administrativas, sendo que a tutela que o particular pretende obter seria alcançável através da cumulação de um pedido de impugnação de normas com uma providência cautelar.

Em relação à impropriedade do meio processual continua o Tribunal a não dar razão à requerida por considerar que, com a introdução deste meio processual, a intencionalidade do julgador foi criar um instrumento que fizesse com que a tutela jurisdicional dos direitos dos particulares fosse garantida com maior eficácia e em menor tempo útil, dando cumprimento ao art 20º/5 CRP.

E, por isso, este é o meio adequado para obter a tutela urgente perante a alegada lesão de direitos, liberdades e garantias que não possam ser garantidos pela via da tutela cautelar.

A solução dada pela requerida também não se mostra adequada uma vez que a providência cautelar tem uma vigência temporal limitada e carece de estar ligada a uma ação principal que fixe na ordem jurídica a decisão tomada em processo urgente. É sabido que uma das características da providência cautelar prende-se com a sua acessoriedade face à ação principal, sendo que a primeira caduca se a segunda não for intentada no prazo que seria se não existisse a ação urgente. Deste modo, e para acautelar a finalidade pretendida pela Requerente, um processo urgente não seria o mais adequado.

De ressalvar que não estamos perante normas administrativas em sede normal, que foram aprovadas para vigorar no ordenamento sem qualquer limite temporal. As normas que seriam impugnadas, a seguir a opinião da Requerida, seriam normas impostas por um Decreto Regulamentar que apenas estaria em vigor no determinado período de tempo, sendo desprovido de sentido útil a impugnação destas normas segundo uma ação principal administrativa, nos termos dos art 72º e seguintes do CPTA, quando a situação se visava urgente e temporária.  

 

    Em suma, é de salientar que a argumentação da Requerida se encontra, de certo modo, desfasada da realidade não tendo em conta o panorama urgente que se fazia sentir ao momento, sendo que usou a sua defesa como se em causa estivéssemos perante uma situação comum que necessitasse de soluções consideradas “normais” e conseguidas em tempo normal. É de notar que, em contexto de pandemia, como em qualquer outra situação urgente, deve ser adequado o regime à realidade, sendo que só assim se pode garantir aos cidadãos a defesa pelos seus direitos tal qual como pauta a nossa Lei Fundamental. Consideramos assim que esteve bem o tribunal quanto à apreciação das questões formais alegadas pela Requerida.

Marta Alexandra Guerreiro Viegas

Nº58399